Un arrêt rendu le 14 janvier 2010 par la Cour de cassation, que nous appellerons par souci de commodité “arrêt Tiscali”, vient de plonger juristes, entrepreneurs et journalistes spécialistes du web dans la confusion quant à l’avenir du statut juridique des acteurs de l’Internet français.

La Cour de cassation est la juridiction la plus élevée de l’ordre judiciaire français. Juge du droit et non des faits (sur lesquels il n’est plus possible de revenir après l’appel), elle a pour mission d’assurer qu’en dernier recours, les décisions rendues aux quatre coins du pays respectent les termes de la loi votée par le parlement. Lourde responsabilité.

En l’espèce, il était question de la publication non autorisée, en 2002 sur Internet, de bandes dessinées protégées par le droit d’auteur. Après huit ans de procédure, la Cour de cassation a décidé que l’hébergeur des pages litigieuses était responsable de contrefaçon en lieu et place de son utilisateur anonyme au simple motif qu’il faisait apparaître sur les pages en question des bannières publicitaires.

En droit des nouvelles technologies, le prestataire technique jouit pourtant d’une irresponsabilité de principe quant aux contenus qu’il héberge sur ses serveurs : pour engager sa responsabilité, il faut démontrer soit qu’il ne s’est pas conformé à une décision de l’autorité judiciaire, soit (depuis 2004 et la “loi pour la confiance dans l’économie numérique” (LCEN)) qu’alerté par un tiers, il n’a pas retiré ou rendu inaccessible un contenu manifestement illicite. Clairement, la Cour s’éloigne, dans l’arrêt Tiscali, de cette logique assez limpide.

Pourquoi la même solution ne serait-elle pas retenue à l’encontre des successeurs modernes de l’hébergeur de pages personnelles ? La portée de l’arrêt Tiscali est extrêmement large : ni les plateformes de blogging, ni les agrégateurs de flux RSS, ni aucun des services en ligne que nous appelons “web 2.0″ ne sont à l’abri. Tous, ou presque, sont de près ou de loin financés par la publicité.

C’est dire qu’en refusant d’exonérer l’hébergeur qui finance son activité par la publicité, non seulement la Cour de cassation créé de toutes pièces une condition non prévue par la loi (ce qu’elle a précisément pour mission d’éviter), mais surtout elle impose aux acteurs de l’Internet français un choix impossible :

- Soit contrôler et modérer en permanence chaque information publiée par leurs utilisateurs — totalement impossible au point de vue technique, sauf à décréter l’arrêt de mort du web 2.0 ;

- Soit renoncer au financement de leurs services par la publicité, ce qui renverrait l’Internet français a un âge de pierre que même la presse n’a plus connu depuis le XIXème siècle (en plus de faire fuir du marché national les géants du type Facebook, Google et autres, dont les revenus publicitaires ne laissent pourtant pas indifférent l’État français).

On fera valoir, comme indiqué plus haut, que depuis la promulgation de la LCEN, en 2004, ces services couraient déjà le risque de voir leur responsabilité engagée si, alertés par un tiers de la publication d’un contenu “manifestement illicite”, ils ne faisaient pas preuve de suffisamment de diligence pour retirer le contenu en question. Mais au moins leur restait-il la possibilité de contester le caractère “manifeste” de l’illicéité.

Après l’arrêt Tiscali, le service ayant recours à la publicité n’aura qu’une seule façon d’assurer ses arrières : retirer les contenus à première demande, qu’ils soient “manifestement” illicites ou non. Une solution initialement préconisée par le législateur en 2000 et censurée, à l’époque déjà, par le Conseil constitutionnel… Difficile d’imaginer que cet épisode ait échappé à l’attention de la Cour de cassation, où officie la présidente de la HADOPI, Marie-Françoise Marais, en qualité de conseiller en charge des questions de propriété intellectuelle.

En outre, même rendu sous l’empire d’une loi ancienne, l’arrêt Tiscali s’inscrit dans un contexte général de mise sous pression des prestataires techniques de l’Internet :

- Au plan français, n’oublions pas que la loi HADOPI, justement, contraint les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) presque autant que leurs clients, en leur imposant une collaboration forcée avec l’État et les ayant-droits dans la lutte contre le piratage. De même, le filtrage prévu par l’article 4 de la LOPPSI 2 actuellement en délibération à l’Assemblée nationale ne se fera pas sans la mise au pas des FAI et des hébergeurs.

- Au plan international, il faut bien sûr mentionner les négociations relatives au traité dit “ACTA”, dont un des éléments-clés serait l’engagement des États signataires de prévoir la possibilité de forcer les FAI à fournir les informations de connexion de leurs utilisateurs suspectés de piratage sans intervention de l’autorité judiciaire.

Cette tendance à la prise en otage des prestataires techniques, dernière tentative de la part d’un État dépassé par la démocratisation ultra-rapide de l’accès à l’information, n’augure rien de bon en matière économique. En effet, on laisse aux entrepreneurs le choix entre les deux pires ennemis du développement et de l’innovation : l’insécurité juridique ou l’ultra-régulation.

Quant aux libertés numériques, comme dit la chanson, “tout est permis, rien n’est possible” : si la liberté d’expression reste garantie en droit, elle ne pèsera bientôt plus très lourd, dans les faits, face au risque pour les prestataires techniques de se voir appliquer la jurisprudence Tiscali.