Comment on pousse les hébergeurs à la censure
Publié : 3 février 2010 Filed under: Non classé 7 Commentaires »À toutes fins utiles, je publie ici la conversation que j’ai eue par mail hier soir avec Fabrice Epelboin, éditeur de ReadWriteWeb France, à propos d’un arrêt rendu le 14 janvier 2010 par la cour de cassation en matière de responsabilité de l’hébergeur de contenus sur Internet.
Rappel rapide du contexte :
1. En droit français et à l’époque des faits (2002), un hébergeur de contenus sur Internet ne peut être déclaré responsable des contenus qu’il abrite dès lors que sa mission ne dépasse pas le cadre de la prestation technique. Si, au contraire, il dépasse ce cadre, il encourt le risque d’être considéré comme un “éditeur de contenus” au sens de la loi, et donc d’être tenu responsable de la publication des contenus litigieux.
2. En l’espèce, la société Tiscali hébergeait un site diffusant sans autorisation des bandes dessinées protégées par le droit d’auteur. Elle a été condamnée pour contrefaçon au motif qu’en affichant des publicités sur les pages hébergées, elle devenait éditeur et non plus hébergeur.
3. Il se trouve que le conseiller à la cour de cassation en charge des questions de propriété littéraire et artistique (très probablement à l’origine de la solution de l’arrêt, donc) n’est autre que Marie-Françoise Marais, la présidente de la HADOPI.
Fabrice m’a donc demandé des précisions quant à la portée de cette décision, que je vous livre sans plus attendre.
2010/2/2 Fabrice Epelboin
Bonjour Rubin,
j’ai une petite angoisse – très liée à mon incapacité à comprendre le
domaine juridique – que tu peux certainement apaiser (ou renforcer,
c’est selon). Mon impression est que la protection de la LCEN apportée aux
hébergeurs est en train d’etre battue en brèche, et que l’on
s’achemine vers une responsabilité de ceux qui étaient naguère des
hébergeurs. Typiquement, si un service qui héberge des contenus
utilisateurs, du fait qu’il affiche de la pub pour rentabiliser son
service, devient responsable, il devra mettre en place une ‘police’
internet ce qui rendra son service impossible à rentabiliser. A terme,
plus de web 2.0, ou tout du moins, plus de web 2.0 gratuit… En gros, c’est ACTA qui arrive… Mes angoisses sont justifiées ? ++ Fabrice
Date: 2010/2/2
Subject: Re: Le droit, c’est du chinois (pour moi) ;-)
To: Fabrice Epelboin Salut,
Tes angoisses sont-elles justifiées ? Oui et non.
Pour apaiser les angoisses :
D’un côté, l’arrêt que je t’ai transmis (rendu par la première chambre civile de la cour de cassation où officie Marie-Françoise Marais en qualité de conseiller en charge des questions de propriété intellectuelle) est rendu sous l’empire d’une loi ancienne, datant de 2000. C’est-à-dire avant la LCEN. Donc au moins théoriquement, la situation ne serait pas la même s’agissant de faits datant d’après juin 2004.
J’écris “au moins théoriquement”, parce que très concrètement rien ne s’oppose à ce que la cour tienne le même raisonnement sur la base de la LCEN. En matière de “safe harbor”, je ne vois pas, comme ça, à chaud, la différence entre la loi ancienne et la LCEN. Je peux me tromper : je te réponds au fil du clavier, sans mes bouquins sous la main.
Mais pour les justifier :
Depuis la loi du 1er août 2000, applicable en l’espèce, les FAI et les hébergeurs “sont tenus de détenir et de conserver les données de nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un contenu”. Cette disposition, toujours en vigueur, interdit concrètement l’anonymat sur Internet.
Oui mais voilà (tiens-toi bien) : l’application de la disposition en question était sujette à la publication d’un décret d’application (par l’exécutif, donc) qui n’avait pas encore eu lieu à la date des faits.
Par conséquent, dans l’affaire qui nous occupe, l’anonymat du vrai responsable de la contrefaçon n’a pas pesé contre l’hébergeur. Mais aujourd’hui, le résultat serait différent : l’hébergeur est tenu par la loi de conserver et de révéler l’identité de l’utilisateur. Cette fois-ci, l’incertitude et la confusion changent donc de côté.
Le système judiciaire met 8 ans à rendre son verdict définitif, mais le législateur révise sa copie tous les quatre ou cinq ans et l’exécutif ne suit pas toujours. D’où une confusion permanente quant à la portée des arrêts rendus : impossible de savoir si telle ou telle décision fait autorité si la loi qu’elle est censée appliquer n’est plus en vigueur, ou si certaines de ses dispositions restent lettre morte pour cause de paresse de l’exécutif !
Sur le fond, effectivement, le raisonnement est très contestable : estimer que le simple placement de publicités (que j’imagine affichées automatiquement par une régie) sur ou autour des pages hébergées suffit à transformer un hébergeur en éditeur, c’est réécrire à la fois la loi et la directive qu’elle est censée transposer.
En outre, même si la cour n’est pas très claire sur ce point, elle semble retenir un autre critère “à charge” contre l’hébergeur : le fait que le service chez.com permet de créer ses pages perso directement en ligne. Je ne vois pas du tout d’où la cour de cassation tire que la fourniture de ce type de service, en soi tout aussi technique que le stockage, relève de l’activité d’éditeur (mais encore une fois, j’analyse à chaud).
Au final, à l’objectif politique de réduction au minimum des cas de safe harbor s’ajoute pour les FAI et hébergeurs un sentiment d’insécurité juridique quant à la portée des lois et décisions de justice qui les concernent. Du coup, ils en déduisent (à juste titre) que le seul moyen d’être tranquilles, c’est de censurer leurs clients en amont. Voir à ce titre la mésaventure dont a été victime avec Free le blogueur h16.
Bon, j’espère avoir t’avoir plus éclairé que confus !
Bonne soirée.
Rubin
PS : En relisant cette réponse, je me rends compte que j’ai écrit plus que prévu, et que ça ferait un assez bon billet de blog. Ça t’ennuie si je poste le tout chez moi ?
Effectivement l’arret de la Cour de cassation est surprenante. La Cour considére que, puisque la société Télécom Italia a offert ‘sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion (…) les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage, visées par l’article 43-8 [...], de sorte [qu'elle] ne pouvait invoquer le bénéfice de ce texte ». Alors meme que l’immunite de l’hebergeur devait le proteger que l’activite soit exercee de maniere onereuse ou gratuite. Le critere de responsabilite etant le controle ou la surveillance editoriale. La portee de cet argumentaire est tres large et peut englober l’activite de nombreux services d’hebergements et vider la directive europeenne sur le Commerce Electronique dont la LCEN est issue, de tout son sens.
ceci me rappelle étrangement l’affaire Altern de 98-99…la loi n’était pas claire non plus à l’époque (http://is.gd/7BZN1) et les responsabilités des uns et des autres à géométrie variable suivant les juges…ACTA va remettre de l’ordre là-dedans à n’en pas douter : l’auto-censure à priori, il n’y a que cela de vrai !
Ce statut d’hébergeur, prévu à l’origine uniquement pour de simples prestataires techniques (en fait les FAI et hébergeurs “réels”, ceux qui ne fournissent “que” des serveurs et de la bande passante), est à mon avis la source de bien des difficultés actuelles et à venir, dès lors qu’il est progressivement étendu à des services qui ne sont pas exactement de simples prestataires techniques, mais mettent à disposition des utilisateurs des moyens de publication et de promotion.Le droit sur ce sujet se fait (dans la loi, le règlement comme la jurisprudence) par une sorte de “glissement métaphorique” de la situation de l’édition papier. Cette manière de faire est très insatisfaisante, car la “frontière” entre l’imprimeur (le prestataire technique) et l’éditeur ne se situe pas au même endroit sur le net et sur le papier. On est en train de déséquilibrer le système, à mon avis, en ne l’adaptant pas de manière correcte à la situation nouvelle.Certains sites auxquels il est reconnu le statut d’hébergeur remplissent en réalité un certain nombre de fonctions qui étaient celles de l’éditeur dans le monde du papier, notamment au niveau de la distribution et de la promotion. On est en train de définir de manière très restrictive ce qu’est un éditeur sur le net (en retenant comme critère principal l’intervention directe sur les contenus), en méconnaissant que l’édition remplit aussi (et peut-être même surtout) des fonctions logistiques et commerciales.Ce qui fonde la responsabilité de l’éditeur sur le papier (qui est plus importante que celle de l’auteur ou de l’imprimeur), c’est que c’est l’éditeur qui met en œuvre les moyens techniques et commerciaux susceptibles de donner aux contenus publiés une large audience (et donc, éventuellement de maximiser le préjudice créé).Ce système est équilibré sur le papier car il permet de viser le point crucial de l’affaire : la diffusion, et de “taper” directement là où se trouve l’argent (celui qui profite donc vraiment de l’affaire).Sur le net, l’éditeur en ligne ne maîtrise plus la diffusion, et ce n’est plus le seul à profiter de l’affaire. De nouveaux éditeurs, ou “méta-éditeurs”, s’intercalent entre les auteurs-éditeurs et l’audience, et il est abusif d’assimiler leur rôle à celui de simple imprimeur.
Merci pour ces infos et merci à EvelyneD qui me signale ce billet.Tout à fait d’accord avec narvic sur le fait que l’analogie éditeur papier / éditeur web a atteint ses limites (et sur le papier aussi : pourquoi lulu devrait-il être considéré comme éditeur ? ce n’est guère qu’une imprimante, une relieuse et un timbre poste. Il suffit de lire le dernier bouquin de Corinne Lepage pour regretter, de coquilles en mises en pages aberrantes, le manque d’éditeur).Il y a tellement de variantes techniques possibles dans la chaîne qui va du concepteur d’un texte (ou autre contenu) à la lecture de ce texte par un internaute sur un écran (ou son impression par cet internaute) que je crois improbable de trouver une définition durable et essentiellement technique de l’éditeur. Je pense que cette définition va devoir être cherchée dans le contrat (ou conditions générales) qui lie les différents partenaires.De façon évidente…, la juxtaposition, par une procédure automatisée, de publicités à côté d’un texte écrit par un tiers, ne fait pas de “chez.com” ou autre hébergeur de contenu, un éditeur de ce texte … en tout cas pas dans un sens raisonnable du mot “éditeur” … quelqu’un susceptible de couper-copier-coller, quoi…
@clarinette02 : En effet, cet arrêt ne respecte pas, à mon sens, le principe sous-jacent de l’irresponsabilité de l’hébergeur : on se dirige vers une responsabilité sans faute…@laetSgo : Oui, c’est la forme de censure la plus efficace !@narvic : Certes, l’analogie entre le web et le papier est de moins en moins pertinente. Mais fondamentalement, la notion de non responsabilité de l’hébergeur trouve plutôt sa source dans le refus d’une responsabilité sans faute. C’est ce qui explique, par exemple, que la simple fourniture d’un lien hypertexte vers un contenu litigieux ne soit pas en elle-même litigieuse : le responsable, c’est celui qui commet la faute et lui seul.Dans ce contexte, sauf à imaginer un régime dans lequel la responsabilité de chaque maillon de la chaîne de liens serait successivement engagée, il faut bien reconnaître que plus que la notion d’éditeur, c’est la définition “old school” de l’hébergeur (serveur + bande passante) qui est totalement dépassée.@FrédéricLN : Comme je l’ai écrit plus haut, le plus important n’est pas de définir l’éditeur mais “l’hébergeur” (qu’on appellera comme on voudra), c’est-à-dire celui dont la responsabilité ne peut être engagée dès lors qu’il ne prend pas concrètement part à la contrefaçon (ou autre). Pas besoin, dans cette logique, de créer de nouveau statut juridique : la simple application des règles existantes (droit de la propriété intellectuelle + responsabilité civile) suffit amplement à y retrouver ses petits !
“le plus important n’est pas de définir l’éditeur mais “l’hébergeur” (qu’on appellera comme on voudra), c’est-à-dire celui dont la responsabilité ne peut être engagée dès lors qu’il ne prend pas concrètement part à la contrefaçon (ou autre). “ok mais justement c’est là que me semble gésir le lièvre. Je prend le cas basique du blogueur qui accepte des commentaires. Il n’en est pas l’auteur. Si ceux-ci contiennent un contenu illégal, il n’y est pour rien. Mais s’il répond à un tel commentaire, il peut raisonnablement être réputé en avoir connaissance. Peut-être peut-il aussi être réputé avoir remarqué le caractère illégal du commentaire (ça dépend peut-être des cas : un plagiat n’est pas aussi facile à repérer qu’une injure publique). Or il a techniquement la main pour supprimer ledit commentaire illégal. Devient-il complice quand il ne le fait pas ?(Je suis bien conscient de mon ignorance en droit, et du fait qu’il y a déjà une pile de jurisprudence là-dessus. Ça me semble juste être un exemple qui montre que la frontière du “prendre concrètement part” n’est pas facile à tracer).
Aux termes de la LCEN, si le contenu du commentaire est “manifestement illicite” (ex. : injure publique, incitation à la haine, etc.), alors oui, le blogueur a tout intérêt à le supprimer.